香港第三方资助仲裁(三):命令资方支付不利讼费

毛茅 (2018年3月)

笔者在前两期的文章就《第三者资助仲裁条例》法律框架、违反公众政策认定合约无效、仲裁胜诉方从败诉方追讨第三方资助费用的问题作出梳理和讨论。笔者在本期继续探讨香港《仲裁条例》下仲裁庭或法庭命令第三方资助者支付不利讼费 (adverse costs order)的问题。

现行法律及仲裁规则框架

正如上期文章所讨论,香港《仲裁条例》只作出仲裁庭有权分配费用的一般规定,并未采用英国1996年《仲裁法》条文明确规定“费用跟随胜负”(costs follow event)的一般原则,或一方在任何情况下(in any event)需要负担全部或者部分费用的协议只有争议发生之后达成才有效的强制规定。很多常见仲裁机构规则包括胜诉者可以追回合理讼费的可反驳推定(rebuttable presumption),例如2015年CIETAC 规则第52(2)款,2014年LCIA规则第28.4款;反之,很多机构并未明确作出规定,例如2017年ICC规则第38(5)款,2013年HKIAC规则第33.2款。

实践中,仲裁庭裁定费用时通常会受到当事人及仲裁员所在地(place of origin)或仲裁地法律及法庭实践的影响; 虽则仲裁地法律或仲裁机构或许没有明文规定,似乎多数仲裁庭宽泛地采纳了费用跟随胜负作为起点,然后根据具体情况作出调整(见ICC Commission Report, Decisions on Costs in International Arbitration 2015)。

费用跟随胜负的一般结果,即败诉方支付胜诉方的全部或者部分讼费,正是2016年香港法律改革委员会就第三方资助仲裁发表的最终报告采纳“不利讼费命令”的宽泛定义。

香港法律改革委员会最终报告

香港法律改革委员会最终报告对于理解案例法暂时空白的香港有关法律框架具有重大意义。最终报告从两个方面讨论了这一议题(见第7章),即:第一,第三方资助者是否应该直接对不利讼费命令负责;第二,如果对前述问题答案是肯定的,该责任在香港法下,尤其是为了纽约公约的认定和执行目的,应该如何施加。

香港法律改革委员会通过公众咨询收到的多数意见认为应当给予仲裁庭在适当情况下裁定第三方资助者直接为不利讼费负责的权力,采纳或同意杰克逊大法官(Jackson Review of Civil Litigation Funding 2009)的陈述,即“诉讼资助方可以在胜诉时取得赔付的一部分,那么在败诉时如果逃避部分费用责任在原则上是错误的”,即基于公平原则。虽然较为常见的是第三方资助者在资助协议内约定其关于不利讼费的合约责任,有评论指出法庭或仲裁庭有权直接命令第三方资助者支付不利讼费可以为仲裁对手方提供确定性。反对者认为,仲裁庭直接命令第三方资助者负责不利讼费,则必须给予第三方资助者发表意见的权利(a right to be heard), 可能增加仲裁的时长和费用,并引致第三方资助者和被资助方之间关于不利讼费责任的“卫星”诉讼(satellite disputes)。

基于上述反馈,香港法律改革委员会认为施加第三方资助者关于不利讼费命令的直接责任利多于弊。参照香港法庭程序的实践,法庭有酌情权加入第三方成为诉讼一方以支付不利讼费(高等法院规则第4A章第62号命令),通常采纳较高的门槛,一般来讲只有财务角色而没有控制诉讼程序的资助方不会被作出此等命令(例如Super Speed Limited (in Liquidation) v Bank of Baroda [2015] HKEC 2391, para 19)。

其次,关于如何给予仲裁庭该等权力,公众并未达成共识。由于第三方资助者不是仲裁协议的一方,一般认为仲裁庭对于第三方资助者作出的直接命令在纽约公约下可能不被认可及执行(另有相反意见认为第三方资助者符合纽约公约第二款“当事人”(Party)的定义)。

香港法律改革委员会曾在2015年公众咨询报告建议建立第三方资助者提交仲裁庭管辖权的机制,有反馈意见提议使用简单文书,例如提交契约(“Deed of Submission”),以供第三方资助者在仲裁开端订立。另有评论认为可以要求主要仲裁机构修订仲裁规则,以允许对于第三方资助者施加费用命令。有资方认为可以由第三方资助者以合约同意为费用裁决的有限目的提交仲裁庭管辖,例如前述“提交契约”。资方代表认为,由于资方一般同意提供不利讼费的补偿,因此这一措施不会实际上增加资方的风险,资方亦不会常规化地拒绝订立提交契约,因为如果资方不这样做,资方或者被资助方将可能要求提供费用担保;进一步地,要求第三方资助者直接对于不利讼费命令负责应该满足两个条件,即资方及被资助方之间可以自行决定由被资助方单独负责,以及第三方资助者的潜在责任应当受限于Arkin Cap。综合上述观点,香港法律改革委员会认为,现有(即修订前)《仲裁协议》关于执行仲裁庭命令及指示的条文(例如第61条)提供了执行有关第三方资助者的不利讼费命令的有效机制,至于较为复杂的纽约公约下的执行性问题则留待后续处理(例如法定咨询机构在修订生效的初始三年期间予以进一步考虑)。

《第三方资助仲裁条例》修订

修订后的《仲裁条例》第10A部分并未明文给予仲裁庭对第三方资助者作出不利讼费命令的权力,然而其第四分部(实务守则)条文规定资助协议应当列出关键特征、风险及条文,例如第三方资助者(或其相关联人士)是否以及以何种程度就不利讼费负责。从法律文本来讲,似乎允许第三方资助者同意就不利讼费不直接负责,然而有鉴于上文资方提出的意见,这一条文似乎应当被理解为允许第三方资助者以资助协议的方式同意就不利讼费负责。

资方潜在责任的范围

英国法下Arkin v Bochard Lines Ltd (Nos 2 and 3) [2005] 1 WLR 3055一案确立第三方资助诉讼的合法性,并厘定了资方就讼费负责提供资助的程度(“a professional funder … should be potentially liable for the costs of the opposing party to the extent of the funding provided”)。这一概念受到杰克逊大法官报告及Excalibur Ventures LLC v Texas Keystone Inc. and Others [2016] EWCA Civ 114的批评,前者认为没有证据显示命令资方就不利讼费担负全部责任会抑制第三方资助或阻止提供法律渠道,后者认为Arkin Cap对于商业资方过于慷慨。

前述讨论涉及一个相关的概念,即提供讼费担保(security for costs)。 2013年英国民事程序规则经过修订明确允许命令第三方资助者提供讼费担保,然而案例法显示这一条文不经常被应用。最近Sandra Bailey and Others v GlaxoSmithKline UK Limited [2017] 3195 (QB)一案中法庭命令资方提供超过资助的费用担保,是基于英国民事程序规则给予的宽泛酌情权、事后保险(After-the-event or ATE policy)的相关性以及资方的财政状况等情况,以达成广泛的正义(“broad justice”)。

相对地,香港《仲裁条例》似乎给予第三方资助者自由决定就不利讼费命令负责程度的权利,同时并未明文规定法庭或仲裁庭命令第三方资助者提供讼费担保的权力;实务上来讲,命令受资助的当事方提供讼费担保亦可以向仲裁对手方提供足够保障。鉴于最近英国案例法对Arkin Cap的看法,这一问题仍有不确定性,有待司法实践确认。

结语

第三方资助者关于不利讼费的责任及提供讼费保证的责任均与法律框架下第三方资助者被要求披露的内容紧密相关,笔者在此未能详述。笔者注意到,伦敦玛丽大学及国际商事仲裁理事会(ICCA)关于第三方资助仲裁的最终报告将于本月发出,其中将包括对相关问题的讨论,具有极高参考价值。