香港第三方资助仲裁(二):向败诉方追讨第三方资助费用的问题

毛茅 (2018年2月)

笔者在上一期文章概括香港法例第609章《仲裁条例》新修订第10A部分准许第三方资助仲裁的法律框架,简要分析其中保留违反公共政策认定合约无效的条文。笔者在本期继续探讨在香港《仲裁条例》下受到第三方资助的仲裁一方胜诉后从败诉方追讨第三方资助费用的可行性。

英国2016年Essar案

著名的Essar Oilfields Services Ltd v Norscot Rig Management PVT Limited [2016] EWHC 2361 (Comm) (15 September 2016)一案是英国法庭首次解读英国法下追讨第三方资助费用的法律问题。该案中Norscot 与Essar就钻井运营管理合约下发生的争议进行仲裁,仲裁适用英国法,仲裁规则为国际商会仲裁规则。独任仲裁员Sir Philip Otton裁定Norscot胜诉,作出费用及利率的部分裁决(partial award)裁定Essar应基于弥偿基准(indemnity basis)支付Norscot仲裁费用,其中包括Norscot与第三方资助者约定300%资助金额的“成功费”(success fee or uplift)。独任仲裁员对于Essar在合约下及仲裁过程中的行为表达严重批评,认为这是一场经典的“大卫与歌利亚的战斗”,以致Norscot不得不借助诉讼资助,而且有专家证供表明Norscot约定的成功费是标准市场费率。

Essar依据英国1996年《仲裁法》第68条第2款向英国法庭申请对上述部分裁决作出撤销,是基于仲裁员超裁(非实质超裁)构成严重不当(serious irregularity)的理由。英国法庭认为需要处理两个问题,其一为界定问题(characterization issue),其二为解读问题(construction issue)。针对界定问题,法庭需要考虑假定独任仲裁员作出的部分裁决错误,该错误是否构成《仲裁法》第68条下的超裁从而可以撤销,抑或是构成法律错误而由于该案适用国际商会仲裁规则(对应2017年最新版第35条第6款)已排除上诉。简言之,法庭认为两者的区别在于仲裁庭是否行使了自身不具有的权力(从而构成超裁)或者是错误地行使了自身具有的权力(从而构成法律错误)。法庭认为仲裁员有权力作出费用的裁决,因此该部分裁决只可能构成法律错误而不能上诉。

解读问题是关于英国《仲裁法》第59条下仲裁庭可裁决的“法律及其他费用”(“legal and other costs”)中的“其他费用”(“other costs”)是否包括诉讼资助(litigation funding)。法庭逐一驳回Essar提出的若干论点,例如“费用”应当受限于英国《民事程序规则》(Civil Procedure Rules or CPR)下法庭可以准许的费用,“仲裁费用”应当区别于“资助仲裁”的费用,以及“法律及其他费用”(“legal or other costs”)的“其他费用”应当与“法律费用”属 近似类别(应用eiusdem generis原则)。法庭认为费用应当是有关(“relate to”)仲裁的费用,例如传统法律费用包括为了提起诉讼或进行辩护(“in order to bring or defend the claim”)的律师费,真正的限制因素是其功能性。法庭考察仲裁庭普遍享有关于费用的高度酌情权的情况后,进一步认为合理性(reasonableness)可以提供制约及平衡。

其他普通法司法管辖区的态度

新南威尔士最高法院于2017年3月16日在James v Phillips (No 2) [2017] NSWSC 257一案中以支持的态度提及Essar一案,裁定新南威尔士2005年《民事程序条例》第98条下“其他费用”只受限于合理性,该案中被告方律师联络第三方资助者的行为合理,由此引致的费用数额合理,因此命令原告方支付该笔律师费。笔者认为该案除了表明新南威尔士最高法院对于Essar的认可态度,受限于当地法律框架及该案事实(例如涉及法庭程序费用、律师开具费用),对于理解Essar推理过程的意义有限。

除此以外,其他普通法司法管辖区尚未详尽分析Essar一案的推理过程。

Essar一案对于香港《第三方资助条例》的启发

Essar一案亦有其独特的法律及事实背景。整体而言,英国《仲裁法》与《贸法委国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law or 《示范法》)虽然有相似条文,但并非基于《示范法》的立法;相反地,香港《仲裁条例》是基于2006年修订后的《示范法》的立法,其中很多条文直接引用《示范法》条文并赋予其本地法律效力。对比可见,英国《仲裁法》与香港《仲裁条例》关于仲裁庭可准许仲裁费用及司法救济的法律框架完全不同。

解读问题

假设仲裁协议及仲裁适用规则并未额外限定或修订当地仲裁法下仲裁庭裁决费用的权力(例如Essar一案适用ICC Rules,对应2017年最新版第38条第1款规定仲裁庭可以裁决“双方为仲裁引致的合理的法律及其他费用”(“reasonable legal and other costs incurred by the parties for arbitration”),法庭认为与英国《仲裁法》条文类似),仅考察当地法律关于仲裁庭可准许仲裁费用的法律条文。

英国《仲裁法》第61条规定,除非双方同意,仲裁庭可以作出裁决在仲裁方之间分配仲裁费用,除非另有协议,裁定费用的一般原则是费用跟随胜负(costs follow event) 。第63条规定,双方可以自由协议哪些仲裁费用可予追讨,如无协议,仲裁庭可以自身认为合适的基准裁决,此时必须指明基准及费用项目。第63条第5款规定,除非另有命令,可予追讨的费用必须是视乎所有合理引致费用的合理数额。第59条规定,仲裁费用包括仲裁员费用及开支、仲裁机构的费用及开支、仲裁方的法律及其他费用。

香港《第三方资助条例》并未明确规定第三方资助费用的可追回问题,因此《仲裁条例》关于费用的一般规定继续适用。第74条第1款规定,仲裁庭可在仲裁裁决内包括对仲裁程序的费用(“costs of arbitral proceedings”)(包括该仲裁庭的费用及开支)方面的指示。第74条进一步规定,仲裁庭可以考虑所有有关情况指示费用支付予谁、由谁支付及以何种方式支付,且只能准许合理的费用,除非双方另有约定,可以准许开展仲裁前为准备仲裁程序而发生的费用。第57条规定,除非双方另有约定,仲裁庭可以指示仲裁程序可予追讨的费用限于某个特定的数额。 《仲裁条例》并未指明或列举“费用”或“仲裁程序的费用”。

可以明确的是,仲裁庭裁决费用的权力普遍受到合理性的约束。然而以下问题应如何处理仍不明确:第一、香港《仲裁条例》下“仲裁程序的费用”中“程序”一词是否意在将可追讨费用限定于程序直接相关的费用,例如仲裁庭、仲裁机构、律师、专家费用及开支,而并非与仲裁大致相关的其他费用(例如Essar一案法庭认为属 “仲裁费用”的诉讼资助);尤其是第74条特别规定开展仲裁前为准备仲裁程序发生的费用可以追讨(除非另有协议),似乎进一步强调可追讨费用与程序直接相关的连贯性;第二、假设确实存在费用需要与仲裁程序直接相关的隐含限定,是否可能有财务安排部分或全部可被认为直接相关而属 “仲裁程序的费用”;第三、假设财务安排引致的费用发生在仲裁程序结束之后(例如从胜诉所得支付成功费),上述第74条对开展仲裁前产生费用的明确规定是否暗示排除仲裁程序结束后发生的费;然而进一步需要考虑这一看似武断的区别是否符合法律原则或政策考虑。

界定/司法干涉问题

与英国《仲裁法》允许就法律问题上诉的情况不同,香港《仲裁条例》下,除非协议适用附录2的仲裁框架,不允许就法律问题上诉。换言之,如果香港法庭对“仲裁程序的费用”采取宽泛的解读,当仲裁庭不指示败诉方支付第三方资助的费用及成功费时,胜诉方似乎没有司法救济的途径。

相反地,如果香港法庭对“仲裁程序的费用”采纳关于“程序”的限制性解读,当仲裁庭指示败诉方支付胜诉方第三方资助仲裁的费用及成功费,败诉方可以依据香港《仲裁条例》第81条基于超裁的理由申请撤销裁决。与Essar一案不同的是,对“仲裁程序的费用”限制性的解读或许已经从本质上改变该裁决的性质,即仲裁庭行使了自身不具有的权力,从而构成可以撤销的超裁。

结语

笔者探讨了香港《仲裁条例》下仲裁胜诉方可以向败诉方追讨第三方资助费用的可能性及预见的问题。英国2016年Essar一案有一定参考价值,亦受限于其不同的法律框架及事实背景。香港法庭将如何解读“仲裁程序的费用”及判定可能的超裁问题,有待司法实践确认。