香港在“一带一路”建设中仲裁与调解的优势和角色

卓元畅 (2016年3月)

 

“一带一路”建设中的典型争议:建筑争议

一带一路的其中一项重点是“设施联通”,即由中国企业到“一带一路”沿线国家参与基础设施的建设,进行技术输出。从目前中国企业的对外投资可以看到这种输出的模式,一些经典的例子包括:中铁参与俄罗斯的高铁建设,中核与阿根廷公司合作建设压水堆核电站等等。随着这种投资普及,和跨境建设相关的争议必然会大量增加。

需要注意的一点是,建筑争议非常专业而且复杂,经常会涉及专业的知识,需要专家证人参与。在这样的特殊背景下,如何有效地利用国际争议解决机制、保障中国企业的合法利益,是“一带一路”建设中的重要课题。

仲裁/调解的必要性

以一个典型的跨境建筑工程争议为例:一个境内企业和某一沿线国家的国企签订合同,标的为在该国建一个发电站。因对方的过错导致工期延误,中国企业因此支出了额外的建筑费用,要求对方补偿未果,想要启动争议解决程序。

如果协议里没有争议解决条款,那么很有可能中国企业唯一的选择就是在该国法院提起诉讼(因为建筑工程在当地进行)。可以想像会出现以下情况:

  • 当地法律制度不完善,不能很好地保障中国企业合法利益
  • 中国企业完全不熟悉当地的法律制度,不知道该如何起诉
  • 中国企业的项目负责人需要亲自到当地出庭作证
  • 诉讼程序一般是公开的,建筑工程中的很多文件甚至是财务状况都需要在庭审过程中进行披露
  • 当地法庭没有和建筑相关的专业知识,不能有效解决争议
  • 如果情况更坏,被告可能会在诉讼过程当中转移资产
  • 最后中国企业拿到了当地法院的判决,却发现这个判决在境外很难执行

从以上的例子可以看出,在“一带一路”建设的过程当中,国际仲裁和调解应当成为主流的争议解决方式。国际仲裁的优势包括:

  • 保密性:整个仲裁程序都是保密的
  • 灵活度:只要不违反强制性规定,仲裁程序可以由双方协商确定
  • 执行:与法院判决不同,仲裁裁决可在全球156个国家执行(以下会详细论述)
  • 中立性、高效率:双方可以共同选择一个中立的地点和制度作为解决争议的途径,而不需要被动地使用陌生的、低效率的制度

在上面的例子中,选择建筑工程所在地作为仲裁地对中国企业不利,而对方也未必同意选择中国作为仲裁地,但是香港则是双方都可以接受、甚至比较倾向于选择的地点。以下将对仲裁地的重要性以及香港作为仲裁地的优势展开讨论。

香港作为仲裁地的优势

首先要厘清的一个概念是:仲裁地的法律会适用于仲裁程序,而实体法律(也就是投资合同的准据法)是由当事人自己选择的。实务中,一个国际仲裁的案子由香港的仲裁中心管辖,但是适用中国法律或英国法律,是很常见的。

众所周知,香港是亚洲最受欢迎的仲裁地之一,有丰富的处理国际仲裁案件的经验。  根据Global Arbitration Review 的Guide to Regional Arbitration 2016, 香港在仲裁地点上的排名为第一[1]。这和香港作为仲裁地的明显优势密不可分。

首先,香港采用的是《联合国国际商事仲裁示范法》(UNCITRAL Model Law),这是国际上广泛使用的仲裁法,也是最为各国投资者和律师熟悉这的制度。香港的法律制度健全,同时普通法在国际社会有很大的认受性及很高的声誉。因此,香港作为仲裁地比较容易被双方接受。

其次,香港律师有良好的双语能力, 既可以说英语也可以说中文,境外的客户固然可以说英语,内地的客户也可以用中文和仲裁中心以及律师沟通。

对于内地客户来说,香港其实是一个很有利的仲裁地。香港和内地关系密切,香港的律师一般比较能理解内地客户的商业模式和关注事项, 从而作出对客户最有利的判断。同样地,在香港的仲裁员也很可能会比较熟悉涉及内地企业的争议,使得审理过程更顺利。根据香港国际仲裁中心(HKIAC)的统计数据,选择该中心有非常多的当事人来自中国内地。 [2]

此外,上面提到“一带一路”建设中会产生大量建筑争议,香港律师在处理这方面的案子很有经验。实际上,香港有一部分的律师和大律师是专门处理建筑争议的,他们多半有相关的专业背景,在处理建筑争议的时候能以专业角度看待问题,不管是在法律分析还是和专家沟通上都会事半功倍。

再者,在争议解决中最为重要的是执行问题,如果执行裁决有困难,即使在仲裁程序中胜出也会变得毫无意义。一国法院的判决,在没有互惠约定的情况下,在另一国执行可能会比较困难。但是在香港作出的仲裁裁决,可以根据《纽约公约》在156个地方执行。也就是说,中国企业在香港进行仲裁,不但有了更多的保障,还可以选择自己比较熟悉的地方启动执行程序。现在很多大型企业在境外都有分公司,在当地有自己的法务部门,选择在这样的地方执行裁决,显然要比在完全陌生的地方执行方便得多。

最后是法律服务的优势。目前而言,跨境股权投资经常适用香港法或者美国法,而跨境建筑工程合同很多时候适用英国法。这些都是香港律师非常熟悉的制度。这里值得一提的是,由于历史原因,香港的建筑法律跟英国的建筑法律基本上是一致的。香港的法律环境是很开放的,香港有一千多名外国法律师,也有非常多的大型国际律师事务所,这些事务所在全球很多地方都有分所。也就是说,不管准据法是哪国法律,如果在香港进行仲裁,都很容易找到该国的法律专家,又或者得到国际事务所当地分所的支持。

仲裁地的重要性:临时保全措施

在开篇的例子中我们提到了转移资产,这也是“一带一路”争议解决中需要注意的问题。视乎争议的复杂程度,仲裁程序很可能会持续一两年或者更长的时间。鉴于“一带一路”的沿线国家很多尚在经济发展当中,经济状况不如发展国家稳定,在仲裁过程中如何避免对方资产流失是很重要的考虑。

第一件要做的事情是选对仲裁地。我们假设对方在国内和香港都有资产。

根据我的了解,在国内财产保全只能通过仲裁委员会向法院申请[3],而且申请人需要自行对被申请人的财产进行调查。同理,假设仲裁程序在建筑工程所在地进行,当地的仲裁法或仲裁规则不一定支持临时保全措施。

而在香港,法院和仲裁庭都可以颁发临时措施。在2011年修订后,《仲裁条例》明确规定了不论仲裁是否在香港进行,香港法院可以就仲裁颁发临时措施,并且在仲裁程序启动前也可以颁发临时措施。 [4]一个有名的例子是俏江南案。这个案件相信大家都听说过,张兰在香港的财产被法院冻结(Mareva injunction in aid of arbitration)。本案中的法律依据正是这个2013年新增的规定。 [5]

值得注意的是,法院在作出冻结财产的命令的同时还可以要求被申请人披露财产的相关信息(ancillary disclosure order)。判决没有提到要求披露的具体信息,但是这个命令的目是一般是为了确认资产的所在地、资产的种类、以及资产有没有被转让给第三方等等,以保证财产冻结命令能够有效执行。可以看出,香港的临时措施是比较全面和有效的。由于香港的诉讼中经常运用临时措施,所以这方面的制度发展得比较完善,香港律师也很熟悉临时措施的运作。

此外,香港法院除了可以给出冻结本地财产的命令,也有权颁发全球范围的财产冻结令,执行问题则视乎执行地法律。由此可见,仲裁地的法律制度是非常重要的。如果仲裁地法院给予仲裁程序的支持比较多、制度比较有效率,能够更好的保护投资者的利益。

第二件要做的事情是要选对仲裁中心。如上所说,临时措施不仅可以向法院申请,也可以由仲裁庭颁发,再向法院申请执行。现在大部分机构的仲裁规则中都允许仲裁庭颁发临时措施(包括贸仲香港分会的仲裁规则)。但是,一个有三名成员的仲裁庭作出决定是需要时间的,所以选择有弹性的规则就变得很重要了。

香港国际仲裁中心2013年新增了“紧急仲裁员程序”(Emergency arbitrator procedure),在这个程序下,仲裁中心会尽量在收到申请后2天内指定“紧急仲裁员”,该仲裁员需要在15天内作出决定(但是仲裁员可以申请延长时间)。这是一个为了处理紧急申请而设立的特别程序,在这个规则下,即使仲裁庭还没有组成,当事人也能获得临时救济。

调解

相对于仲裁,调解比较非正式,不具有对抗性。调解员不会作出裁判,而是帮助各方探讨可能的解决方案,希望最终能达成协议。近年流行仲裁和调解结合,也就是,双方先尝试调解,如果无法达成协议,再进行仲裁。这样的好处是能给双方一个和解的机会,即使不能完全解决问题,也可能能够缩小争议范围,简化后面的仲裁程序。

仲裁机构一般会同时提供调解服务。以香港国际仲裁中心为例,双方可以约定,如果发生争议,先由香港国际仲裁中心进行调解,万一调解失败,则于香港国际仲裁中心进行仲裁。  

值得一提的是,在调解过程当中,调解员是否能够了解双方的立场、和双方进行良好沟通对调解的成功率有着关键的影响。 “一带一路”覆盖六十多个国家,多个民族和多种不同文化,对此类争议进行调解需要背景多元、善于沟通的调解员。香港作为国际金融和贸易中心,其法律人才拥有丰富的和不同国家地区的客户沟通的经验,了解多国文化,在调解“一带一路”相关争议方面具有特殊的优势。 ​​

结语

​“一带一路”给中国企业以及两岸四地的企业带来了无数商机,但是发展商机同时也意味着企业会承担一定的风险,当中包括对方违约的风险。仲裁和调解是无疑是解决争议的最终手段,但亦是中国企业保护自己权益的重要工具,绝对不能忽视。在“一带一路”的建设中,了解各地仲裁制度、灵活运用临时措施以及善用两岸四地法律服务的优势是中国企业的必修课。