保 安 局 局 長 葉 劉 淑 儀 女 士 於 一 九 九 九 年 六 月 三 十 日 在 立 法 會 提 交《 兒 童 色 情 物 品 防
止 條 例 草 案 》 ( 草 案 ) 。
草 案 旨 在 禁 止 一 系 列 有 關 兒 童 色 情 物 品 的 行 為 ， 包 括 製 作 、 傳 交 、 分 發 及 擁 有 兒
童 色 情 物 品 ， 和 刊 登 有 兒 童 色 情 物 品 供 應 的 廣 告 ， 聘 用 兒 童 以 作 製 作 兒 童 色 情 物 品 亦 被
禁 止 。 草 案 對 上 述 罪 行 ， 提 議 應 予 重 罰 。 例 如 ， 擁 有 兒 童 色 情 物 品 的 最 高 刑 罰 為 ： 循 公
訴 程 序 定 罪 者 ， 可 處 罰 款 一 百 萬 元 及 監 禁 五 年 ﹔ 循 簡 易 程 序 定 罪 者 ， 可 處 罰 款 五 十 萬 及
監 禁 兩 年 。
葉劉淑儀﹕草案為護兒
葉 劉 淑 儀 在 草 案 進 行 二 讀 的 發 言 中 ， 提 及 草 案 的 目 的 是 保 護 兒 童 ， 亦 與 此 同 時 涵
意 的 指 出 香 港 在 《 兒 童 權 利 公 約 》 第 三 十 四 條 下 的 責 任 ， 要 保 護 兒 童 ， 免 被 利 用 各 類 色
情 活 動 和 遭 受 性 侵 犯 。
然 而 她 沒 有 提 到 草 案 在 人 權 範 疇 的 關 聯 ， 即 草 案 內 容 觸 及 香 港 同 時 間 要 承 擔 的 ，
《 公 民 權 利 和 政 治 權 利 國 際 公 約 》 ( 公 約 ) 下 的 條 約 責 任 。
公 約 第 十 七 條 保 障 所 有 人 的 私 生 活 不 受 無 理 或 非 法 侵 擾 。 公 約 第 十 九 條 保 障 所 有
人 在 香 港 的 發 表 自 由 ， 亦 指 出 發 表 自 由 ， 只 受 制 於 經 法 律 規 定 ﹔ 且 為 「 尊 重 他 人 權 利 」
和 「 保 障 風 化 」 所 必 要 的 限 制 。 第 十 七 及 十 九 條 ， 因 《 基 本 法 》 第 三 十 九 條 而 在 香 港 特
別 行 政 區 可 成 為 訴 訟 憑 據 。 再 者 ， 《 基 本 法 》 第 二 十 七 及 三 十 條 ， 亦 是 保 障 香 港 居 民 言
論 自 由 和 秘 密 通 訊 的 條 文 。
筆 者 在 考 慮 上 述 問 題 時 ， 會 討 論 草 案 中 兩 個 範 疇 ， 即 「 兒 童 色 情 物 品 」 的 定 義 及
將 擁 有 兒 童 色 情 物 品 刑 事 化 。
「 經 法 律 規 定 」 這 句 語 ， 不 只 要 求 限 制 有 一 片 面 的 法 理 基 礎 ， 更 進 一 步 要 求 限 制
須 得 足 夠 的 清 晰 闡 明 。 條 文 須 訂 明 清 晰 明 確 的 限 制 因 由 。 含 糊 的 法 律 或 無 邊 際 的 酌 情 權
， 都 是 不 符 合 此 要 求 的 。
草 案 對 「 兒 童 色 情 物 品 」 作 以 下 定 義 ： 「 (a) 不 雅 地 描 劃 不 足 十 六 歲 或 看 似 不 足
十 六 歲 的 人 的 影 片 、 照 片 、 刊 物 、 電 腦 生 成 影 像 或 電 腦 生 成 圖 像 ， 包 括 貯 存 於 電 腦 磁 碟
或 以 其 他 電 子 方 式 儲 存 並 能 轉 為 該 類 影 片 、 照 片 、 刊 物 、 影 像 或 圖 像 的 數 據 或 資 料 ﹔ 或
(b) 不 雅 地 描 劃 不 足 十 六 歲 或 看 似 不 足 十 六 歲 的 人 的 物 體 。 」
兒童色情物品定義 含混不清
將 這 定 義 和 其 他 國 家 法 律 中 相 近 的 定 義 比 較 ， 顯 出 草 案 對 「 兒 童 色 情 物 品 」 的 定
義 中 缺乏 對 那 些 相 關 的 影 片 、 照 片 、 刊 物 、 電 腦 生 成 影 像 或 電 腦 生 成 圖 像 中 描 劃 的 物 事 的
行 為 或 特 徵 的 清 晰 定 義 。
例 如 ， 在 加 拿 大 的 刑 法 典 中 ， 「 兒 童 色 情 物 品 」 的 定 義 為 ： 「 (a) 攝 影 、 電 影 、
電 視 或 其 他 視 像 表 述 ， 不 論 它 是 以 電 子 或 機 械 方 式 製 作 ， 而 (i) 顯 示 一 個 十 八 歲 以 下 的
人 或 被 描 劃 為 低 於 十 八 歲 的 人 在 進 行 明 顯 的 性 行 為 (explicit sexual activity) ， 或 (ii)
它 的 主 要 特 徵 是 為 性 的 目 的 而 描 劃 一 個 十 八 歲 以 下 的 人 的 性 器 官 或 肛 門 部 位 ﹔ 或 (b) 任
何 主 張 或 慫 使 和 一 個 十 八 歲 以 下 的 人 進 行 法 令 中 載 明 違 法 的 性 行 為 的 書 寫 材 料 或 視 像 表
述 。 」
歐美法例 描述詳盡
在 美 國 相 近 的 聯 邦 法 律 中 ，「 兒 童 色 情 物 品 」的 定 義 為 ： 「 任 何 對 性 方 面 的 明 顯 行
徑 (sexually explicit conduct) 的 視 像 描 劃 ( 包 括 任 何 影 片 、 電 影 、 電 視 、 圖 片 、 電
腦 、 電 腦 生 成 影 像 或 圖 像 ， 不 論 是 經 電 子 、 機 械 或 其 他 方 式 產 生 或 製 造 ) ， 只 要 (a) 在
製 造 以 上 的 視 像 描 劃 時 ， 涉 及 利 用 一 未 成 年 人 進 行 性 方 面 的 明 顯 行 徑 ﹔ (b) 上 述 的 視 像
描 劃 顯 示 或 看 來 顯 示 一 未 成 年 人 進 行 性 方 面 的 明 顯 行 徑 ﹔(c) 上 述 的 視 像 描 劃 經 過 製 作 、
改 編 或 修 改 後 ， 看 來 顯 示 有 一 可 辨 別 的 未 成 年 人 在 進 行 性 方 面 的 明 顯 行 徑 ﹔ 或 (d) 上 述
的 視 像 描 劃 被 廣 為 宣 傳 、 推 介 、 展 示 、 描 敍 或 分 發 的 形 式 ， 給 予 人 們 一 種 印 象 ， 以 為 該
材 料 是 或 包 含 有 一 未 成 年 人 在 進 行 性 方 面 的 明 顯 行 徑 的 視 像 描 劃 。 」 有 關 法 律 對 「 視 像
描 劃 」 (visual depiction) ， 「 未 成 年 人 」 (minor) 及 「 性 方 面 的 明 顯 行 徑 」 有 進 一 步
的 定 義 。
香 港 沒 有 採 用 上 述 的 方 式 ， 而 提 議 只 採 用 「 不 雅 地 描 劃 」 這 句 語 。
一 件 「 物 品 」 或 一 件 公 開 展 示 的 物 事 是 否 不 雅 的 問 題 ， 在 香 港 是 由 淫 褻 物 品 審 裁
處 專 權 決 定 。 淫 褻 物 品 審 裁 處 引 用 的 「 不 雅 」 的 定 義 ， 是 在 《 淫 褻 及 不 雅 物 品 管 制 條 例
》 ( 第 三 百 九 十 章 ) 訂 明 的 定 義 ， 即 「 任 何 事 物 因 為 不 雅 而 不 宜 向 青 少 年 發 布 ， 即 屬 不
雅 。 」
草 案 中 沒 有 特 定 的 「 不 雅 」 的 定 義 ， 顯 示 政 府 有 意 把 「 不 雅 地 描 劃 」 這 定 義 內 的
單 元 ， 交 由 淫 褻 物 品 審 裁 處 ， 只 依 《 淫 褻 及 不 雅 物 品 管 制 條 例 》 的 條 文 專 權 決 定 。
既 然 《 淫 褻 及 不 雅 物 品 管 制 條 例 》 只 限 制 不 雅 物 品 不 得 售 予 青 少 年 ， 故 該 條 例 以
是 否 適 合 發 布 給 青 少 年 來 定 義 「 不 雅 」 一 詞 ， 甚 有 理 據 。 然 而 ， 用 諸 於 決 定 草 案 包 括 的
物 事 的 性 質 ， 就 無 理 可 言 ， 皆 因 此 等 物 事 若 被 判 定 為 兒 童 色 情 物 品 ， 便 被 禁 止 發 布 給 任
何 人 。
姊妹嬉戲變犯法?
若 由 淫 褻 物 品 審 裁 處 依 據 《 淫 褻 及 不 雅 物 品 管 制 條 例 》 ， 去 決 定 一 件 物 事 有 否 「
不 雅 地 描 劃 」 一 名 兒 童 或 看 似 兒 童 的 人 ， 則 若 憑 近 期 廣 為 報 導 的 個 案 猜 度 ， 淫 褻 物 品 審
裁 處 是 甚 有 可 能 判 定 一 張 在 姊 妹 嬉 玩 時 ， 由 姊 姊 拍 攝 妹 妹 青 春 期 前 的 裸 體 照 片 為 「 不 雅
地 描 劃 」 妹 妹 。 審 裁 處 或 會 判 定 一 些 著 名 攝 影 家 ， 所 拍 攝 的 少 女 搔 首 弄 姿 的 胴 體 照 片 ，
為 「 不 雅 地 描 劃 」 該 等 少 女 ， 即 使 照 片 沒 有 描 劃 少 女 的 性 器 官 或 乳 頭 。
法庭裁判不雅 按字典含義
淫 褻 物 品 審 裁 處 ， 在 處 理 有 關 懷 疑 兒 童 色 情 物 品 的 問 題 時 ， 其 職 能 只 是 判 定 物 品
是 否 「 不 雅 地 描 劃 」 某 在 物 品 上 出 現 的 人 或 好 像 似 人 的 物 事 ， 即 只 是 判 定 定 義 的 一 個 元
素 ， 不 是 判 定 物 品 是 否 兒 童 色 情 物 品 。 因 此 ， 淫 褻 物 品 審 裁 處 是 要 在 假 設 其 他 元 素 ， 如
有 關 物 事 是 否 描 劃 兒 童 或 看 似 兒 童 的 物 事 ， 成 立 的 情 況 下 作 出 判 斷 。 在 刑 事 審 判 的 前 提
下 ， 這 種 的 運 作 方 式 是 不 能 令 人 滿 意 的 。
即 使 《 淫 褻 及 不 雅 物 品 管 制 條 例 》 不 適 用 於 決 定 草 案 包 括 的 個 別 物 事 ， 有 否 「 不
雅 地 描 劃 」 兒 童 或 看 似 兒 童 的 物 事 ， 那 麼 審 理 有 關 案 件 的 法 庭 或 裁 判 官 ， 只 有 引 用 「 不
雅 」 此 字 詞 的 字 典 含 意 ， 即 下 流 、 品 味 十 分 差 、 粗 鄙 、 有 違 正 當 行 止 或 不 端 當 合 禮 。 這
含 意 亦 有 忽 略 個 別 實 際 背 景 而 將 一 些 無 傷 大 雅 的 私 人 行 為 ， 如 上 述 姊 妹 嬉 戲 的 行 為 加 以
入 罪 。
比公益更嚴的免責辯護
被 控 《 淫 褻 及 不 雅 物 品 管 制 條 例 》 所 載 罪 行 的 人 ， 可 以 引 用 公 益 作 免 責 辯 護 。 這
是 一 個 依 據 發 布 或 展 示 物 品 是 否 有 利 於 科 學 、 文 學 、 藝 術 、 學 術 或 大 眾 關 注 的 其 他 事 項
的 免 責 辯 護 ， 有 足 夠 的 清 晰 度 。 然 而 草 案 不 建 議 一 個 以 公 益 作 為 免 責 辯 護 ， 而 是 一 個 合
法 因 由 的 免 責 辯 護 (defence of legitimate cause) 。
採 用 「 合 法 」 (legitimate) 這 字 詞 除 了 有 需 要 符 合 其 他 法 律 的 可 能 要 求 外 ﹔比 諸
於 其 他 相 似 的 字 詞 ， 如 「 合 理 因 由 」 (reasonable cause) 或 「 好 的 因 由 」 (good cause)
， 亦 有 可 能 要 求 有 關 人 士 有 純 正 的 用 意 。 若 是 作 此 解 釋 ， 則 草 案 便 建 議 一 個 比 以 公 益 作
為 免 責 辯 護 更 嚴 格 的 免 責 辯 護 。
南 非 的 憲 法 法 庭 最 近 以 該 國 管 制 淫 褻 及 不 雅 事 物 的 法 律 ， 對 淫 褻 或 不 雅 事 物 的 定
義 無 邊 無 際 為 理 由 ， 裁 定 有 關 法 律 是 既 不 合 理 ， 也 不 能 確 立 的 侵 害 個 人 私 隱 ， 並 宣 告 有
關 法 律 無 效 。 類 似 的 法 律 在 香 港 的 命 運 ， 將 是 基 於 定 義 過 於 寬 鬆 含 糊 ， 而 可 能 被 斷 定 是
對 個 人 私 隱 的 任 意 或 不 法 侵 擾 。
基 於 前 述 的 因 由 ， 筆 者 認 為 依 據 加 拿 大 及 美 國 ， 有 關 防 止 兒 童 色 情 物 品 的 法 律 中
的 定 義 條 文 來 制 定 條 文 ， 實 質 的 描 述 草 案 針 對 的 物 事 所 描 劃 的 行 為 或 特 徵 ， 才 可 較 為 符
合 「 經 法 律 規 定 」 這 憲 法 要 求 。
保障色情物品表達自由?
把 色 情 物 品 說 成 表 達 的 形 式 ， 該 受 發 表 自 由 保 護 ; 及 把 在 自 己 家 中 賞 玩 色 情 物 品
， 說 成 須 得 期 許 的 私 生 活 的 一 部 份 ， 有 些 讀 者 或 會 感 到 驚 訝 。
對 此 ， 筆 者 須 指 出 ， 香 港 保 障 人 權 的 制 度 ， 建 基 於 政 府 有 責 任 就 每 一 項 對 人 權 的
限 制 ， 依 據 限 制 條 文 的 內 容 ， 在 審 理 相 關 訴 訟 的 法 院 前 ， 確 立 有 關 限 制 符 合 限 制 條 文 的
要 求 。 發 表 自 由 和 私 隱 的 保 障 ， 皆 是 文 明 社 會 的 重 要 基 石 ， 只 有 通 過 法 院 採 取 寬 廣 的 取
向 ， 才 得 全 面 的 保 障 。
法院要執行人權公約?
無 論 如 何 ， 公 約 第 十 九 條 界 定 發 表 自 由 ， 包 括 尋 求 、 接 受 及 傳 播 各 種 消 息 和 思 想
的 自 由 。 法 院 採 取 一 個 寬 廣 的 取 向 ， 是 和 上 述 句 語 的 明 顯 意 義 ， 及 普 通 人 對 發 表 自 由 的
保 證 的 理 解 相 符 合 。
上 述 的 寬 廣 取 向 ， 亦 與 國 際 人 權 案 例 相 符 。 該 等 案 例 指 出 ， 鑑 於 民 主 社 會 仰 賴 多
元 化 、 寬 容 、 和 無 偏 見 等 要 素 才 得 以 維 持 ， 故 對 發 表 自 由 的 保 障 ， 不 單 適 用 於 那 些 人 們
欣 然 接 受 ， 或 認 為 無 傷 大 雅 ， 或 不 太 關 心 的 消 息或 思 想 ， 亦 適 用 於 那 些 令 人 感 到 厭 惡 、 驚
惶 或 滋 擾 的 消 息 或 思 想 。
私 隱 權 ， 則 以 美 國 最 高 法 院 的 伯 蘭 特 斯 (Brandeis) 法 官 的 一 言 蔽 之 ， 就 是 讓 自 己
得 以 獨 處 的 權 利 。
私隱權：獨處的權利
當 人 們 考 慮 到 草 案 背 後 的 原 則 時 ， 或 會 覺 得 草 案 是 試 圖 採 用 一 些 措 施 ， 務 求 達 致
上 述 的 認 可 目 標 ， 相 信 不 難 符 合 《 基 本 法 》 施 加 於 限 制 私 隱 權 及 發 表 自 由 的 措 施 的 規 限
。 正 如 葉 劉 淑 儀 指 出 ， 在 一 九 九 八 年 九 月 的 一 項 諮 詢 當 中 ， 有 超 過 八 十 家 非 政 府 組 織 ，
對 一 些 相 近 的 建 議 表 示 原 則 上 支 持 。
然 而 ， 當 草 案 文 本 一 經 擬 就 ， 焦 點 定 當 收 緊 ， 清 採 用 的 手 段 是 否 為 要 達 到 追 求 的
目 標 而 行 的 正 當 手 段 。 主 要 的 測 試 方 式 ， 是 公 約 第 十 九 條 載 明 的 「 必 要 性 測 試 」。
羅沛然大律師
香港大律師公會會員
一九九九年七月十三日
